De fraudebestrijdende faillissementscurator

Woord vooraf / VII
Lijst van gebruikte afkortingen / XIX

HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Aanleiding voor het onderzoek / 1
1.2 Onderwerp en vraagstelling / 4
1.3 Onderzoeksmethode / 5
1.4 Terminologie / 6
1.5 Plan van behandeling / 7

HOOFDSTUK 2
De ontwikkeling van het takenpakket en de bevoegdheden van de curator tot de aankondiging van de fraudepijler in 2012 / 9
2.1 Inleiding / 9
2.2 Het doel en de rechtsgevolgen van het faillissement / 10
2.2.1 Inleiding tot het faillissement / 10
2.2.2 Doel en karakter van het faillissement / 11
2.2.3 Rechtsgevolgen faillissement voor schuldenaar en schuldeisers / 11
2.3 Taken curator / 12
2.3.1 Het vergaren van de boedel / 12
2.3.2 Het bewaren van de boedel / 13
2.3.3 De vereffening van de boedel / 13
2.4 Van reconstructie van de boedel naar civielrechtelijke bestrijding van misbruik van rechtspersonen / 14
2.4.1 De faillissementspauliana: inhoud en wetsgeschiedenis / 15
2.4.1.1 De faillissementspauliana en de reconstructie van de boedel / 15
2.4.1.2 De faillissementspauliana van art. 42 Fw / 15
2.4.1.3 De faillissementspauliana van art. 47 Fw / 17
2.4.2 De Peeters/Gatzen-vordering: inhoud en strekking / 18
2.4.2.1 De Peeters/Gatzen-vordering en de reconstructie van de boedel / 18
2.4.2.2 De Peeters/Gatzen-vordering en (de belangrijke aanvulling op) de faillissementspauliana / 20
2.4.3 Misbruik van rechtspersonen en de maatregelen ter bestrijding van misbruik in de derde misbruikwet (1987) / 21
2.4.3.1 Misbruik van rechtspersonen / 22
2.4.3.2 Toevoeging bewijsvermoedens faillissementspauliana en verlenging ‘verdachte periode’ / 22
2.4.3.3 Aanscherping van art. 2:138/248 BW en uitbreiding kring van aansprakelijke personen / 23
2.4.3.4 Invoering Garantstellingsregeling curatoren / 25
2.4.3.5 Slotsom / 25
2.5 Schuldeisersbelangen versus maatschappelijke belangen: de taak van de curator nader bezien (ontwikkelingen tot 2012) / 26
2.5.1 Inleiding / 26
2.5.2 Wetgever / 27
2.5.2.1 De totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet (1893) / 27
2.5.2.2 Latere wijzigingen in de Faillissementswet en voorstellen tot wijziging (tot 2012) / 28
2.5.2.3 Slotsom / 31
2.5.3 Insolventiepraktijk (tot 2012) / 31
2.5.4 Jurisprudentie van de Hoge Raad (tot 2012) / 32
2.5.5 Literatuur (tot 2012) / 38
2.6 Samenvatting en conclusies / 40

HOOFDSTUK 3
De fraudepijler / 43
3.1 Inleiding / 43
3.2 Beleidsreconstructie fraudepijler en de afzonderlijke wetten / 45
3.2.1 Inleiding / 45
3.2.2 Aanloop naar de fraudepijler / 45
3.2.2.1 Derde misbruikwet (1987) / 45
3.2.2.2 Actieplan bestrijding faillissementsfraude (2004) / 46
3.2.2.3 Onderzoek HSI naar fraude en misbruik bij faillissementen (2005) / 47
3.2.2.4 Voorontwerp Insolventiewet van de commissie-Kortmann (2006) / 48
3.2.2.5 Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (2009) / 48
3.2.2.6 Wet controle op rechtspersonen (2011) / 49
3.2.2.7 Oprichting Centraal Meldpunt Faillissementsfraude (2012) / 50
3.2.3 Beleidstheorie van de fraudepijler en de afzonderlijk wetten / 51
3.2.3.1 Beleidstheorie van de fraudepijler / 51
3.2.3.2 De beleidstheorie van de Wet versterking positie curator / 51
3.2.3.3 De beleidstheorie van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod / 55
3.2.3.4 Beleidstheorie van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude / 59
3.3 Gebrek aan een scherp afgebakend beleidskader in de WCB en de WVPC / 61
3.3.1 Veelvuldig gebruik van de term ‘fraude’ en ‘malafide bestuurders’ in de aankondiging van de fraudepijler en de toelichting op de WCB / 61
3.3.2 Gebruik van de termen ‘onregelmatigheden’, ‘onbehoorlijk bestuur’, ‘wanbestuur’ en ‘ernstig persoonlijk verzuim’ in de wet en de toelichting op de WCB en de WVPC / 62
3.3.3 Slotsom / 66
3.4 Het begrip ‘faillissementsfraude’ in de literatuur en mijn definitie / 67
3.4.1 Literatuur / 67
3.4.2 Het belang van een definitie / 68
3.4.3 Hoe moeten de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ luiden? / 71
3.4.4 Uitwerking aan de hand van voorbeelden / 74
3.4.4.1 Begrip ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 74
3.4.4.2 Schending administratieplicht levert mijns inziens niet altijd bewijs van frauduleus handelen op / 75
3.4.4.3 Faillissementspauliana beslaat niet alleen gevallen van (voorwaardelijk) opzettelijke benadeling van schuldeisers / 75
3.4.5 Bewijsleveringsproblematiek / 76
3.5 Kritiek op de in de WHSF gekozen norm voor strafbaarstelling van de administratieplicht / 78
3.6 Samenvatting en conclusies / 80

HOOFDSTUK 4
De wet versterking positie curator (WVPC) / 85
4.1 Inleiding / 85
4.2 Fraudesignalerende taak van de curator ontleed / 86
4.2.1 Wettelijke regeling / 86
4.2.2 Spilfunctie curator / 86
4.2.3 De taak te ‘bezien’ of zich ‘onregelmatigheden’ hebben voorgedaan (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 87
4.2.3.1 ‘Onregelmatigheden’ in de zin van art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.3.2 ‘Bezien’ als bedoeld in art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw / 87
4.2.4 Vertrouwelijke informatieplicht jegens de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 aanhef en onder b Fw) / 89
4.2.5 De taak melding en/of aangifte te doen van onregelmatigheden, zo de curator of de rechter-commissaris ‘dit nodig acht’ (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) / 89
4.2.5.1 Curator heeft geen rechtsplicht melding en/of aangifte te doen / 89
4.2.5.2 Rechter-commissaris kan curator gelasten strafrechtelijke vervolgstappen te nemen / 92
4.2.6 Fraudesignalerende taak en de verslagleggingsplicht (art. 73a Fw) / 94
4.2.7 Fraudesignalerende taak en art. 69 Fw / 94
4.2.7.1 Het rechtmatigheidsonderzoek (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) / 94
4.2.7.2 Vertrouwelijke meldplicht en beslissing wel of geen melding en aangifte te doen (art. 68 lid 2 aanhef en onder b en c Fw) / 95
4.3 Verhouding tussen de fraudesignalerende taak en de kerntaak van de curator / 98
4.3.1 Verhouding tussen de onderzoeksplicht (art. 68 lid 2 aanhef en onder a Fw) en de kerntaak van de curator / 99
4.3.1.1 Situatie 1: beperkt boedelactief en een gebrek aan verhaalsmogelijkheden bij de bestuurder / 99
4.3.1.2 Situatie 2: een boedelsurplus / 100
4.3.1.2.1 Een boedelsurplus: lagere rechtspraak / 100
4.3.1.2.2 Een boedelsurplus: literatuur / 104
4.3.1.2.3 Een boedelsurplus: Hoge Raad en analyse / 104
4.3.2 Verhouding tussen het doen van melding en/of aangifte (art. 68 lid 2 aanhef en onder c Fw) en de kerntaak van de curator / 106
4.3.2.1 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: de beleidsvrijheid van de curator / 108
4.3.2.2 Fraudesignalerende taak versus kerntaak: beleidsvrijheid van de curator in schikkingsonderhandelingen / 108
4.4 Fraudesignalerende taak en legeboedelproblematiek / 112
4.4.1 Fraudesignalering onder de GSR / 113
4.4.2 Fraudesignalering onder de vergoedingsregeling / 115
4.4.2.1 Geen compensatie voor het melden van faillissementsfraude / 115
4.4.2.2 Compensatie voor het doen van aangifte van faillissementsfraude / 116
4.4.2.3 Tijdsinspanning melding en aangifte / 116
4.5 Effectiviteit van de wettelijke taak tot fraudesignalering / 117
4.5.1 Factoren die van invloed kunnen zijn op de rol van de curator bij de opsporing van faillissementsfraude en de daarvoor verantwoordelijke personen / 117
4.5.1.1 Boekhoudkundige kennis / 117
4.5.1.2 Kennis van het strafrecht / 118
4.5.1.3 Stand van de boedel / 118
4.5.1.4 Informatie(symmetrie) / 119
4.5.1.5 ‘Papieren’ bestuurders / 119
4.5.1.6 Regionaal aanstellingsbeleid / 120
4.5.2 Factoren die van invloed zijn op de (lage) meldings- en aangiftebereidheid / 120
4.5.2.1 Taakopdracht / 120
4.5.2.2 Stand van de boedel / 121
4.5.2.3 Ervaringen uit het verleden; capaciteitsproblemen opsporingsen vervolgingsinstanties / 121
4.5.2.4 Angst voor represailles / 123
4.6 Samenvatting en conclusies / 123

HOOFDSTUK 5
De wet civielrechtelijk bestuursverbod (WCB) / 129
5.1 Inleiding / 129
5.2 De wettelijke regeling van het civielrechtelijk bestuursverbod / 130
5.2.1 Algemeen / 130
5.2.2 Gronden voor oplegging van een bestuursverbod / 130
5.2.3 Aan wie kan een bestuursverbod worden opgelegd? / 133
5.2.4 Procedure / 134
5.2.5 Gevolgen en voorzieningen / 136
5.2.5.1 Gevolgen / 136
5.2.5.2 Voorzieningen / 137
5.2.6 Registratie / 137
5.2.7 Handhaving; handhavingsproblemen en mogelijke oplossing / 139
5.3 Verhouding met kerntaak; botsende belangen? / 141
5.4 Verhouding met art. 6 EVRM: kwalificeert het civielrechtelijk bestuursverbod als een criminal charge? / 143
5.4.1 Criteria ter bepaling of sprake is van een criminal charge / 144
5.4.2 Opvatting wetgever / 144
5.4.3 Opvattingen in de literatuur / 145
5.4.4 Rechtspraak EHRM / 145
5.4.4.1 Wilson vs. het Verenigd Koninkrijk (1998) / 145
5.4.4.2 Storbråten vs. Noorwegen (2007) / 146
5.4.4.3 Conclusie naar aanleiding van de besproken rechtspraak / 147
5.5 Verhouding met het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.5.1 Toegevoegde waarde van het civielrechtelijk bestuursverbod naast het strafrechtelijk beroepsverbod / 148
5.6 Toepassing van het civielrechtelijk bestuursverbod in de rechtspraak / 150
5.6.1 Opzet en methodologie van jurisprudentieonderzoek / 150
5.6.2 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub a Fw (vaststaande bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW) / 151
5.6.2.1 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW (de a-grond) / 151
5.6.2.2 Bestuursverbod wegens aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 en lid 2 BW (de a-grond) / 152
5.6.2.3 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en ernstige tegenwerking van de curator (de c-grond van art. 106a lid 1 Fw) / 154
5.6.2.4 Bestuursverbod wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW (de a-grond) en de oplegging van een vergrijpboete (de e-grond) / 158
5.6.3 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub c Fw (ernstige tegenwerking van de curator) / 158
5.6.4 Uitspraken op basis van art. 106a lid 1 sub d Fw (verwijtbare betrokkenheid bij ten minste drie faillissementen) / 161
5.6.5 Conclusies naar aanleiding van jurisprudentieonderzoek / 162
5.7 De gronden voor het opleggen van een bestuursverbod in relatie tot het doel van de WCB / 168
5.8 Effectiviteit van het civielrechtelijk bestuursverbod in handen van het OM en de curator / 170
5.8.1 Effectueringsproblemen OM / 170
5.8.1.1 Budgettaire beperkingen / 170
5.8.1.2 Gebrek aan (eigen) relevante informatie / 171
5.8.2 Effectueringsproblemen curator / 172
5.8.2.1 Centrale taakstelling / 172
5.8.2.2 Legeboedelproblematiek en gebrek aan financieringsmogelijkheden / 173
5.9 Samenvatting en conclusies / 174

HOOFDSTUK 6
Informatievergaring en samenwerking met ketenpartners / 179
6.1 Inleiding / 179
6.2 Faillissementswet / 180
6.2.1 De inlichtingen- en medewerkingsplicht (art. 105, 105a en 105b Fw) / 180
6.2.1.1 Inlichtingenplicht bestuurders (art. 105 Fw) / 180
6.2.1.2 Medewerkingsplicht bestuurders (art. 105a Fw) / 182
6.2.1.3 De curator is geen opsporingsambtenaar / 184
6.2.1.4 Op wie rust de inlichtingen- en medewerkingsplicht van art. 105 en 105a Fw? / 185
6.2.1.5 Medewerkingsplicht derden op grond van art. 105b Fw / 187
6.2.2 Getuigenverhoor en deskundigenonderzoek op grond van art. 66 Fw / 187
6.2.2.1 Inhoud / 187
6.2.2.2 Verschoningsrecht en nemo tenetur / 188
6.2.3 Toegang tot elke plaats op grond van art. 93a Fw / 189
6.2.3.1 Inhoud / 189
6.2.3.2 Procedure / 190
6.2.4 Inbewaringstelling van bestuurders op grond van art. 87 jo. art. 106 Fw / 191
6.2.4.1 Inhoud / 191
6.2.4.2 Gronden voor inbewaringstelling / 191
6.2.4.3 Procedure / 191
6.2.4.4 Wie kan in verzekerde bewaring worden genomen? / 192
6.2.5 Verbod verlaten woonplaats op grond van art. 91 Fw / 192
6.2.5.1 Inhoud / 192
6.2.5.2 Inname paspoort en paspoortsignalering / 193
6.2.6 Praktische bezwaren bij de effectieve toepassing van (dwang)middelen in fraudefaillissementen / 193
6.3 Verwante regelingen / 194
6.3.1 Netwerktekening Justis / 195
6.3.2 (Verhaals)informatie Belastingdienst / 195
6.3.3 Asset tracing / 196
6.3.4 Strafrechtelijke gegevens opvragen bij OM / 196
6.3.5 Informatie uit opsporingsonderzoek van politie of FIOD / 197
6.4 Initiatieven op het terrein van samenwerking bij de bestrijding van faillissementsfraude / 197
6.4.1 Pilot ‘Bestrijding eenvoudige faillissementsfraude’ / 198
6.4.2 Fraudespreekuren / 199
6.5 Samenvatting en conclusies / 200

HOOFDSTUK 7
Het nemo-teneturbeginsel en de rol van de curator bij de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude / 203
7.1 Inleiding / 203
7.2 De (verdragsrechtelijke) oorsprong van het nemo-teneturbeginsel / 205
7.2.1 Invloed EVRM-bepalingen op privaatrechtelijke verhoudingen / 206
7.3 (Mogelijke) grondslagen van het nemo-teneturbeginsel / 207
7.3.1 De in de literatuur geïdentificeerde grondslagen / 207
7.3.2 De gevolgen van het gewicht dat aan de ene dan wel aan de andere rechtsgrondslag wordt toegedicht / 208
7.4 Verkenning van de in de literatuur naar aanleiding van de jurisprudentie geuite onduidelijkheden / 208
7.5 Het nemo-teneturbeginsel en het gebruik van in het faillissement afgedwongen informatie voor strafrechtelijke doeleinden: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 210
7.5.1 Rechtspraak EHRM / 211
7.5.1.1 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen bewijsmateriaal in een strafzaak / 211
7.5.1.1.1 Saunders vs. het Verenigd Koninkrijk (1997) / 211
7.5.1.1.2 Funke vs. Frankrijk (1993) / 212
7.5.1.1.3 Jalloh vs. Duitsland (2006) en Gäfgen vs. Duitsland (2008) / 213
7.5.1.1.4 De Legé vs. Nederland (2022) / 214
7.5.1.2 Met betrekking tot het gebruik van afgedwongen informatie als startinformatie voor de aanvang van een opsporingsonderzoek / 216
7.5.1.2.1 I.J.L. en anderen vs. het Verenigd Koninkrijk (2000) / 216
7.5.1.3 Analyse van de besproken rechtspraak van het EHRM / 217
7.5.2 Rechtspraak Hoge Raad / 220
7.5.2.1 Arrest van 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 220
7.5.2.2 Arrest van 26 juni 2018 (Verdachte/Kuper q.q.) / 222
7.5.2.3 Arrest van 9 februari 2021 (Verdachte) / 224
7.5.2.4 Analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad / 224
7.6 Het nemo-teneturbeginsel en het afdwingen van informatie in het faillissement: bespreking van de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad / 226
7.6.1 Arresten EHRM / 226
7.6.1.1 J.B. vs. Zwitserland (2001) / 226
7.6.1.2 Marttinen vs. Finland (2009) / 228
7.6.1.3 Chambaz vs. Zwitserland (2012) / 230
7.6.1.4 Analyse van de rechtspraak van het EHRM / 231
7.6.2 Arresten van de Hoge Raad / 232
7.6.2.1 HR 24 januari 2014 (X/Mr. Ruding q.q.) / 232
7.6.2.2 HR 24 april 2015 (De Staat/Verweerder) / 234
7.6.2.3 Analyse van de rechtspraak en bespreking van het Wetsvoorstel Nieuw Wetboek van Strafvordering / 235
7.7 De gevolgen van de besproken rechtspraak voor de taakuitoefening door de curator in het licht van de Wet versterking positie curator / 237
7.8 Samenvatting en conclusies / 239

HOOFDSTUK 8
Slotbeschouwing en aanbevelingen / 243
8.1 Inleiding / 243
8.2 De termen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ in de WVPC en de WCB (thema 1) / 244
8.2.1 Nut en wenselijkheid van een definitie van de begrippen ‘faillissementsfraude’, ‘malafide gedrag’ en ‘bonafide gedrag’ / 245
8.2.2 Hoe zouden de definities ‘faillissementsfraude’, ‘malafide bestuurder’ en ‘bonafide bestuurder’ moeten luiden? / 247
8.2.3 (Meer) aandacht voor strafrechtelijke aspecten van faillissementsfraude in opleiding curatoren / 249
8.3 De verhouding tussen de taak bij te dragen aan de bestrijding van faillissementsfraude en de kerntaak van de curator (thema 2) / 249
8.3.1 Verhouding tussen belang van de gezamenlijke schuldeisers en belang van fraudebestrijding in de praktijk niet geheel probleemloos / 250
8.3.2 Potentieel belangenconflict voor een curator die niet wil procederen, maar wil schikken in het belang van de schuldeisers / 251
8.3.3 Conclusie en aanbevelingen / 252
8.4 De beoogde intensievere samenwerking en informatie-uitwisseling met ketenpartners (thema 3) / 254
8.4.1 Potentieel ondermijningsgevaar effectiviteit faillissement en bestrijding faillissementsfraude door toekenning fraudesignalerende taak in het licht van het nemo-teneturbeginsel / 254
8.4.2 Informatiedeling met curator door overheidsinstanties mogelijk in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) / 256
8.5 Financiering van de taak fraude te bestrijden (thema 4) / 256
8.5.1 Financiering fraudebestrijdende taak curator kan fraudeurs in de kaart spelen / 257
8.5.2 Beperkte financieringsmogelijkheden voor het doen van aangifte en het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod / 258
8.5.3 Conclusie en aanbevelingen / 259
8.5.3.1 Invoering vergoeding in GSR voor het doen van onderzoek in fraudefaillissementen / 259
8.5.3.2 Uitbreiding GSR tot Peeters/Gatzen-vordering / 261
8.5.3.3 Verruiming GSR tot op het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod gerichte acties van de curator, die niet tot verhaal leiden / 261
8.5.3.4 Additionele middelen voor melding en aangifte van faillissementsfraude / 262
8.5.3.5 Uitbreiding opsporings- en vervolgingscapaciteit / 262
8.5.3.6 Heffing ‘misbruikfee’ bij rechtspersonen / 263

Samenvatting / 265
Summary / 273
Bronnenlijst / 279
Rechtspraakregister / 293
Trefwoordenregister / 295
Bijlage 1: Meldingsformulier faillissementsfraude / 297
Bijlage 2: Vergoedingsformulier voor het doen van aangifte / 303