Over onwettigheid, onzedelijkheid en terugvordering

Afkortingen xiii

1 Inleiding 1
1.1 Twee uitkomsten voor de wapenhandelaar 1
1.2 Vraagstelling en voorwerp van onderzoek 3
1.3 Opzet van het boek 5

2 Terugvordering naar Romeins recht 9
2.1 Over nietigheid en terugvordering 9
2.2 Terugvorderingsacties: achtergronden van de condicties 11
2.3 Justiniaanse indeling van de condicties 13
2.4 Presteren in strijd met de wet: typen wettelijke verboden 16
2.5 Overeenkomsten in strijd met de wet; civiele en praetorische nietigheid 18
2.6 Wettelijk verbod I: een schenkingsplafond in de Lex Cincia 20
2.7 Wettelijk verbod II: bestrijding van woekerrente 23
2.8 Wettelijk verbod III: de senaatsbesluiten Macedonianum en Velleianum 25
2.9 Wettelijk verbod IV: het schenkingsverbod tussen echtgenoten 27
2.10 Revindicatie of condictie van geld na betaling in strijd met een wettelijk verbod? 30
2.11 Enige conclusies over onwettigheid 32
2.12 Betalingen voor een tegenprestatie: innominaatcontracten 33
2.13 Toepasselijkheid van de condictio ob turpem causam 35
2.14 Contract en onzedelijkheid 37
2.15 De betaling voor een reeds verschuldigde prestatie 40
2.16 Betalingen voor een onzedelijk doel 42
2.17 Onzedelijkheid en terugvordering; betekenis van de in pari causa-regel 44
2.18 Grondslag voor weigering van de condictie bij wederzijdse onbetamelijkheid 45
2.19 Weging van onbetamelijkheid? De omkoping van een rechter in D. 12,5,2,2 47
2.20 Over het oorspronkelijk toestaan van een condictie aan een omkoper 49
2.21 Weging van onbetamelijkheid? Het incestueuze huwelijk in D. 12,7,5 51
2.22 Conclusie: gedrag eiser beslissend 53
2.23 Een alternatieve wijze van terugvordering: restitutio in integrum 54
2.24 Goederenrechtelijke gevolgen van onzedelijk handelen 56
2.25 Bevindingen en conclusies 59


3 Terugvordering naar Zuid-Afrikaans recht 61
3.1 Korte inleiding in het Zuid-Afrikaanse recht 61
3.2 Nietigheid van contracten: over de ex turpi causa- en de in pari delicto-regel 62
3.3 Toepassingsgebied van de verschillende condicties 64
3.4 Verhouding tussen een nietig contract en de toepasselijke condictie 66
3.5 De condictio ob turpem vel iniustam causam: vergelijking Romeins en Zuid-Afrikaans recht 68
3.6 De rule of non-recovery: Brandt v. Bergstedt en Holman v. Johnson 69
3.7 Nuancering van de in pari delicto-regel in Jajbhay v. Cassim 72
3.8 Over public policy en simple justice 73
3.9 Toepassing van de in pari delicto-regel als billijkheidsoordeel? 75
3.10 Terugvordering na wederzijdse uitvoering van een ongeldige overeenkomst 77
3.11 Eenzijdige terugvordering en ‘public policy’ 80
3.12 Instandlating van de bereikte gevolgen na strijd met formaliteiten: de mondelinge verkoop van onroerend goed 81
3.13 Toepassing van de achieved purpose-regel na schending van vormvereisten 84
3.14 Over de toepasselijke condictie na de schending van vormvereisten 86
3.15 Terugvordering na eenzijdige prestatie: Klokow v. Sullivan 87
3.16 Onzedelijkheid en toepassing van de in pari delicto-regel 89
3.17 Onwettigheid en toepassing van de in pari delicto-regel 91
3.18 Weging van onbetamelijkheid? Een ingewikkeld piramidespel in Visser v. Rousseau 92
3.19 Geen reden tot weging van betamelijkheid 94
3.20 De in pari delicto-regel en verbeurdverklaring 96
3.21 Bevindingen en conclusies 97

4 Terugvordering naar Frans recht 99
4.1 Romeinsrechtelijke achtergronden van de nemo auditur-regel 99
4.2 Middeleeuwse ontwikkeling van de nemo auditur-regel 101
4.3 Terugvordering in de Code civil: art. 1235 CC 103
4.4 Toepassing van de condictio ob turpem causam in het Franse recht 105
4.5 Nietigheid en herstel in de oude toestand 108
4.6 Een tegenstelling tussen nietigheid en de nemo auditur-regel? 110
4.7 Verdediging van de nemo auditur-regel 111
4.8 Kritiek op de nemo auditur-regel 113
4.9 Prestaties in strijd met de wet: de koop van publieke ambten 115
4.10 Prestaties in strijd met de goede zeden: bordeelovereenkomsten 118
4.11 Ontsnappingsroute I: over ‘cause’ en ‘motif ’ 120
4.12 Twee ‘losse’ overeenkomsten in Bléré c. Brugeroux 122

4.13 Grenzen aan de geldigheid van bordeelovereenkomsten 123
4.14 Ontsnappingsroute II: de goederenrechtelijke weg, het arrest Mary c. Lemee 125
4.15 Revindicatie van onroerende zaken na uitvoering van een nietige overeenkomst 127
4.16 Revindicatie van roerende zaken na uitvoering van een nietige overeenkomst 129
4.17 Eigendomsverkrijging op grond van art. 2279 CC 131
4.18 Discussie in de literatuur over het goede trouw-vereiste 133
4.19 Onderscheid tussen onzedelijke en andere ongeldige overeenkomsten? 135
4.20 Toepassing van de nemo auditur-regel na 1946 137
4.21 De rol van de nemo auditur-regel in het recht 139
4.22 Tot slot: verbeurdverklaring van opbrengsten en de functie van de nemo auditur-regel 140

5 Terugvordering onder het oud BW 143
5.1 Een bepaling naar Frans voorbeeld: de achtergronden van art. 1395 OBW 144
5.2 De condicties en art. 1395 OBW 146
5.3 Een uitzondering na uitvoering van een ongeoorloofde overeenkomst? 148
5.4 Nietigheid en terugvordering: verkoop van andermans zaak 149
5.5 Beoordeling van art. 1395 OBW in de lagere rechtspraak 151
5.6 Het Lotisco-arrest en de achtergronden hiervan 152
5.7 De gekochte echtscheiding 155
5.8 De Hoge Raad in de jaren ’30: wederzijdse terugvordering 157
5.9 Het arrest Scheltens/Idema: over waardevergoeding en onwettigheid 160
5.10 Grondslag voor waardevergoeding 162
5.11 Een zedelijke toets bij de terugvordering? 163
5.12 Kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad 166
5.13 Grenzen aan waardetoekenning? 168
5.14 Waardevergoeding voor onwettige prestaties 169
5.15 Waardevergoeding voor medewerking aan een echtscheiding? 170
5.16 Strafrechtelijke aansprakelijkheid en de mogelijkheid van terugvordering; de ‘misdadige’ overeenkomst 173
5.17 Twee gevallen van omkoping voor de rechtbank 175
5.18 Ongegronde verrijking als grondslag van de condictie: de zaak NBI/Van Egmond 177
5.19 Over waardevergoeding en gemaakte afspraken 180
5.20 Afwezigheid van verrijking: het arrest SVB/Stichting St. Jansgeleen 181
5.21 Omvang van de aansprakelijkheid: over subjectieve waardebepaling 183

5.22 Uitzonderingen op de subjectieve waardebepaling 186
5.23 Invloed van de redelijkheid en billijkheid op terugvordering: het arrest Ziekenfondsen/Klijssen 187
5.24 Samenvatting en conclusie 190

6 Terugvordering onder het nieuw BW 193
6.1 Toetsing van overeenkomsten aan art. 3:40 BW 194
6.2 Een genuanceerde toetsing bij onwettigheid: het arrest Esmilo/Mediq 195
6.3 Afdeling 6.4.2 BW: wettelijke regels van terugvordering 197
6.4 De koppeling tussen nietigheid en terugvordering 198
6.5 Over verrijking, onverschuldigde betaling en revindicatie 200
6.6 De verhouding tussen onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking 202
6.7 Beschadiging of tenietgaan van een onverschuldigd ontvangen zaak: art. 6:204 lid 1 BW 204
6.8 Toepassing van art. 6:204 BW inzake beschadigde mobieltjes 206
6.9 Hoogte van waardevergoeding: de wetsgeschiedenis van art. 6:210 lid 2 BW 208
6.10 Een voorbeeld van waardeberekening: uitvoering van een nietige vervoerovereenkomst 210
6.11 Over nietigheid en art. 6:210 lid 2 BW 212
6.12 Uitsluiting van restitutie in art. 6:211 BW 213
6.13 Overgang naar het NBW in het arrest Verkerk/Van der Veen q.q. 216
6.14 Toetsing van de vordering uit onverschuldigde betaling aan de redelijkheid en billijkheid 219
6.15 Onverschuldigde betaling in het omgevingsrecht: Polyproject/Gemeente Warmond 221
6.16 Weigering van terugvordering op grond van art. 6:211 BW? 223
6.17 ‘Bestraffing’ van de gemeente door toepassing van art. 6:210 lid 2 BW? 225
6.18 Een wettelijke begrenzing bij waardebepaling 228
6.19 Problemen rond waardeberekening van gemeentelijke prestaties: het arrest Michielse/Gem. Reusel-De Mierden 230
6.20 Een dubbel plafond bij waardevergoeding 232
6.21 Problemen rond de berekening van de marktwaarde in Molenwaard 233
6.22 Over marktwaarde en verrijking: voordelen van subjectieve waardeberekening en begrenzing door de wet 235
6.23 Een ‘misdadig’ voorbeeld in de praktijk: de rol van de goede trouw na heling 237
6.24 Corruptie voor de Rechtbank Amsterdam 239
6.25 Morele dilemma’s en nietigheid: de functie van art. 6:211 BW 241

6.26 Eenzijdige uitvoering van een misdadige overeenkomst en redelijkheid en billijkheid 242
6.27 De civiele rechter en art. 6 EVRM 244
6.28 Strafbare feiten en de rol van de civiele rechter 246
6.29 Tot slot: de verhouding tussen nietigheid, onverschuldigde betaling en goede zeden 250

7 Samenvatting en slotbeschouwing 253
7.1 Romeins recht 253
7.2 Zuid-Afrikaans recht 255
7.3 Frans recht 256
7.4 Nederlands recht 257
7.5 Rechtsvergelijkende opmerkingen 259
7.6 Beoordeling van argumenten voor en tegen terugvordering 260
7.7 Toepassing van art. 6:210 lid 2 BW: een pleidooi voor subjectieve waardeberekening 262
7.8 Verrijking en immoreel handelen 264

8 Conclusion and Final Observations 267
8.1 Roman Law 267
8.2 South-African Law 270
8.3 French Law 270
8.4 Dutch Law 271
8.5 Comparative Observations 273
8.6 Assessment of the Arguments in favour and against Restitution 274
8.7 Application of Article 6:210, par. 2 DCC: an argument for subjective value assessment 276
8.8 Enrichment and Immoral Acts 278

Literatuur 281
Rechtspraak 289