Indirecte toetsing door de bestuursrechter van algemeen verbindende voorschriften aan evenredigheid

Lijst met afkortingen xvii

1 Inleiding 1
1.1 Waar gaat dit boek over? 1
1.2 Indirecte toetsing in ontwikkeling 3
1.3 Onderzoeksvraag en deelvragen 8
1.4 Terminologie en afbakening 9
1.4.1 Het object van de toetsing 9
1.4.2 Toetsingsmaatstaven 11
1.4.3 Directe versus indirecte toetsing 12
1.4.4 Toetsingsintensiteit 16
1.4.5 Generieke, groepsspecifieke en specifieke toetsing 17
1.4.6 Toetsingsmodaliteit 18
1.4.6.1 Relevantie 18
1.4.6.2 Materiële toetsing 19
1.4.6.3 Procedurele toetsing 20
1.4.6.4 Semi-procedurele toetsing 21
1.4.7 Onverbindend verklaren en buiten toepassing laten 24
1.5 Methode en opzet van het onderzoek 28
1.5.1 Eerste fase 28
1.5.2 Tweede fase 29
1.5.3 Derde fase 32
1.6 De bestuursrechtelijk-maatschappelijke achtergrond 33
1.6.1 Ontwikkelingen rechterlijke toetsing over de volle breedte van het bestuursrecht 33
1.6.2 Responsief bestuursrecht 38
1.7 Leeswijzer 40

Deel I De nationale dimensie
2 Het constitutionele vertrekpunt 43
2.1 Inleiding 43
2.2 Machtenscheiding, democratie en legaliteit 45
2.2.1 Het gewicht van de eisen van machtenscheiding, democratie en legaliteit 45
2.2.2 Traditionele taakverdeling lagere regelgever – rechter 47
2.2.2.1 Taak van de lagere regelgever 47
2.2.2.2 Taak van de rechter 49
2.3 Relativeringen 52
2.3.1 Opbouw 52
2.3.2 ‘Voortgaande terugtred’ 53
2.3.3 Gebrekkige democratische legitimatie 58
2.3.4 Respons van de rechter 60
2.3.4.1 Rechterlijke controle ter compensatie 60
2.3.4.2 Rechterlijke controle ter aanvulling 64
2.3.5 Standpunt 66
2.4 Rechterlijke controle (effectieve rechtsbescherming) 68
2.4.1 Inleiding 68
2.4.2 Effectieve rechtsbescherming in het nationale recht 68
2.4.2.1 Van beginsel in wording tot grondwettelijk recht 68
2.4.2.2 Eisen aan de toetsingsintensiteit 71
2.4.3 Effectieve rechtsbescherming in het EVRM 73
2.4.3.1 Artikel 6 EVRM: algemeen 73
2.4.3.2 Artikel 6 EVRM en toetsingsintensiteit 74
2.4.3.3 Artikel 13 EVRM: algemeen 77
2.4.3.4 Artikel 13 EVRM en toetsingsintensiteit 79
2.4.4 Effectieve rechtsbescherming in het Unierecht 81
2.4.4.1 Artikel 47 Handvest: algemeen 81
2.4.4.2 Artikel 47 Handvest en toetsingsintensiteit 84
2.4.5 Tussenconclusie 87
2.5 Fundamentele rechten 90
2.5.1 Inleiding 90
2.5.2 Fundamentele rechten: factor voor intensievere toetsing in Nederland 90
2.5.3 Differentiatie in de toetsingsintensiteit 93
2.5.4 Tussenconclusie 96
2.6 Passend constitutioneel vertrekpunt: perspectiefverschuiving 96

3 De stand van zaken in Nederland 101
3.1 Inleiding 101
3.2 De periode van na het Landbouwvliegers-arrest 102
3.2.1 Introductie en doorwerking van de Landbouwvliegers- maatstaf 102
3.2.2 De Landbouwvliegers-maatstaf geëvolueerd 106
3.3 Twee lijnen, één beoordelingskader 109
3.4 Eerste lijn: de 1 juli 2019-maatstaf 110
3.4.1 De conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven 110
3.4.1.1 Directe aanleiding en strekking van de conclusie 110
3.4.1.2 Invulling van (enkele) algemene rechtsbeginselen 112
3.4.1.3 Intensiteit en wijze van toetsing 114
3.4.1.4 Consequenties 116
3.4.2 De introductie van de 1 juli 2019-maatstaf 117
3.5 Tweede lijn: het Harderwijk-beoordelingskader 122
3.6 Verwachte intensivering gelet op het nieuwe beoordelingskader 126
3.6.1 Inleiding 126
3.6.2 Sleutelrol evenredigheidsbeginsel en structuur en inhoud evenredigheidstoets 126
3.6.3 Toetsingsintensiteit 127
3.6.4 Toetsingsmodaliteiten 128
3.6.5 Verdisconteerde omstandigheden 130
3.6.6 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 131
3.7 Toepassingen nieuw beoordelingskader 133
3.7.1 Inleiding 133
3.7.2 De structuur en inhoud van de evenredigheidstoets 133
3.7.3 Toetsingsintensiteit 136
3.7.3.1 Algemene uitwerking van de factoren 136
3.7.3.2 Generiek in de regel terughoudend, specifiek en groepsspecifiek vaker intensief? 141
3.7.3.3 Verband tussen toetsingsintensiteit en (niet) doorstaan van de toets? 142
3.7.3.4 De mate van democratische legitimatie: een bepalende factor? 143
3.7.4 Wijze van evenredigheidstoetsing (toetsingsmodaliteiten) 145
3.7.4.1 Intensieve(re) materiële evenredigheidsbeoordelingen 145
3.7.4.2 Uitwerking ‘tussenweg’: procedurele invulling evenredigheidstoets 151
3.7.4.3 Verdisconteringslijn bij algemeen verbindende voorschriften? 158
3.7.5 Bevindingen en onderwerpen voor de rechtsvergelijking 160
3.8 Procedurele complicatie: de consequenties van succesvolle indirecte toetsing 163
3.8.1 Onverbindend verklaren en buiten toepassing laten 163
3.8.2 Strijd met het evenredigheidsbeginsel 164
3.8.3 Strijd met het zorgvuldigheids- en/of motiveringsbeginsel 169
3.8.4 Complicatie: voorkeur specifiek buiten toepassing laten bij meer structurele onrechtmatigheid 170
3.8.5 Complicatie: buiten toepassing laten vanwege formele gebreken 173
3.8.6 Bevindingen en onderwerpen voor de rechtsvergelijking 178
3.9 Procedurele complicatie: de verhouding tussen directe en indirecte toetsing 180
3.9.1 Belang van het vraagstuk 180
3.9.2 Indirecte toetsing blijft mogelijk… 182
3.9.3 … maar met welke intensiteit en in welke omvang? 185
3.9.4 Bevestiging van het evidentiecriterium 188
3.9.5 Bevindingen en onderwerpen voor de rechtsvergelijking 190
3.10 Overzicht bevindingen en vragen 192

Deel II Rechtsvergelijking. De procedurele positie van indirecte toetsing
4 De procedurele positie van indirecte toetsing in het Unierecht 197
4.1 Inleiding 197
4.2 Unierechtelijke rechtsbescherming tegen EU-regelgeving in hoofdlijnen 198
4.2.1 EU-regelgeving 198
4.2.2 Rechtsstatelijke uitgangspunten 200
4.2.3 Vormen van directe en indirecte toetsing 201
4.2.3.1 Inleiding 201
4.2.3.2 Directe toetsing 201
4.2.3.3 Indirecte toetsing: exceptie van onwettigheid 206
4.2.3.4 Indirecte toetsing: de prejudiciële procedure inzake de geldigheid 208
4.3 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 210
4.3.1 Inleiding 210
4.3.2 De niet-toepasselijkverklaring 211
4.3.3 De niet-toepasselijkverklaring en het verleden, het heden en de toekomst 214
4.3.3.1 Verleden 214
4.3.3.2 Heden en toekomst 217
4.3.4 Inhoudelijke voortzetting van het ‘oude’, door de rechter onrechtmatig bevonden rechtsregime 218
4.3.5 De formeel verstrekkender gevolgen van een ongeldigverklaring 224
4.3.6 Tussenconclusie 225
4.4 De verhouding tussen directe en indirecte toetsing 226
4.4.1 Inleiding 226
4.4.2 Hoofdregel 227
4.4.3 Uitzonderingen 229
4.4.3.1 Uitzonderingen voor particulieren na niet (tijdig) ingesteld beroep 229
4.4.3.2 Uitzonderingen voor geprivilegieerde beroepspartijen na niet (tijdig) ingesteld beroep 232
4.4.3.3 Uitzonderingen na zonder succes ingesteld beroep 235
4.4.4 Tussenconclusie 238
4.5 Conclusie 239

5 De procedurele positie van indirecte toetsing in Duitsland 243
5.1 Inleiding 243
5.2 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen lagere regelgeving in
hoofdlijnen 244
5.2.1 Lagere regelgeving in het Duitse rechtssysteem 244
5.2.2 Rechtsstatelijke uitgangspunten 246
5.2.3 Bevoegdheid en organisatie bestuursrechtspraak 247
5.2.4 Vormen van directe en indirecte toetsing door de bestuursrechter 250
5.2.4.1 Inleiding 250
5.2.4.2 Directe toetsing 250
5.2.4.3 Indirecte toetsing 254
5.3 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 258
5.3.1 Inleiding 258
5.3.2 Het Nichtigkeitsdogma 259
5.3.2.1 Nietigheid als uitgangspunt 259
5.3.2.2 Wettelijke uitzonderingen 261
5.3.2.3 Uitzonderingen in de rechtspraak 262
5.3.3 Normverwerfung 263
5.3.3.1 Prüfen, prinzipale Normverwerfung en inzidente Normverwerfung 263
5.3.3.2 Inzidente Normverwerfung en het verleden, het heden en de toekomst 265
5.3.4 Inhoudelijke voortzetting van het ‘oude’, door de rechter onrechtmatig bevonden rechtsregime 267
5.3.5 Tussenconclusie 272
5.4 De verhouding tussen directe en indirecte toetsing 273
5.4.1 Inleiding 273
5.4.2 Hoofdregel 274
5.4.3 Uitzonderingen en beperkingen 277
5.4.3.1 Zonder succes ingesteld direct beroep 277
5.4.3.2 Wettelijke beperkingen voor de omvang van indirecte toetsing 279
5.4.4 Tussenconclusie 282
5.5 Conclusie 283

6 De procedurele positie van indirecte toetsing in Frankrijk 285
6.1 Inleiding 285
6.2 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen lagere regelgeving in hoofdlijnen 286
6.2.1 Lagere regelgeving in het Franse rechtssysteem 286
6.2.2 Rechtsstatelijke uitgangspunten 292
6.2.3 Bevoegdheid en organisatie bestuursrechtspraak 293
6.2.3.1 Inleiding 293
6.2.3.2 De bevoegdheid van de bestuursrechter 293
6.2.3.3 Organisatie bestuursrechtspraak en onderlinge competentie 299
6.2.4 Vormen van directe en indirecte toetsing door de bestuursrechter 300
6.2.4.1 Inleiding 300
6.2.4.2 Directe toetsing 301
6.2.4.3 Indirecte toetsing 304
6.3 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 307
6.3.1 Inleiding 307
6.3.2 De déclaration d’illégalité 307
6.3.3 De déclaration d’illégalité en het verleden 310
6.3.4 De déclaration d’illégalité, het heden en de toekomst 313
6.3.5 Inhoudelijke voortzetting van het ‘oude’, door de rechter onrechtmatig bevonden rechtsregime 316
6.3.6 Tussenconclusie 321
6.4 De verhouding tussen directe en indirecte toetsing 322
6.4.1 Inleiding 322
6.4.2 Hoofdregel 322
6.4.3 Uitzonderingen 325
6.4.3.1 Uitzondering na zonder succes ingesteld beroep 325
6.4.3.2 Beperkingen voor de omvang van indirecte toetsing 326
6.4.4 Tussenconclusie 330
6.5 Conclusie 331

Samenvatting deel II 333
II.1 Directe toetsing 333
II.2 Indirecte toetsing 334
II.3 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 335
II.3.A Reikwijdte 336
II.3.B Inhoudelijke voortzetting rechtsregime 337
II.4 De verhouding tussen directe en indirecte toetsing 339

Deel III Rechtsvergelijking. Evenredigheidstoetsing van wet- en regelgeving
7 Evenredigheidstoetsing in het Unierecht 345
7.1 Inleiding 345
7.2 Het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel: algemene opmerkingen en inhoud 346
7.2.1 Algemene opmerkingen 346
7.2.2 Inhoud 347
7.2.3 Geschiktheid 348
7.2.4 Noodzakelijkheid 349
7.2.5 Evenredigheid in strikte zin 350
7.3 De dynamische toepasbaarheid van het evenredigheidsbeginsel 351
7.3.1 Variëren in toetsingsintensiteiten en toetsingsmodaliteiten 351
7.3.2 Schets van de factoren voor de toetsingsintensiteit 352
7.3.3 Opmaat: een driedeling 353
7.4 Evenredigheid en discretionaire regelgevende bevoegdheden 354
7.4.1 Technische en politieke discretie en de evenredigheidseis 354
7.4.2 Materiële rechterlijke terughoudendheid 356
7.4.2.1 De maatstaf van kennelijke onevenredigheid 356
7.4.2.2 Ratio voor materiële terughoudendheid 357
7.4.3 Van materieel terughoudende naar semi-procedurele evenredigheidstoetsing: introductie en ratio 359
7.4.4 Het procedurele element: zorgvuldigheid en motivering 362
7.4.5 Kenmerken van de semi-procedurele evenredigheidstoetsing 368
7.4.5.1 Drie karakteristieken 368
7.4.5.2 De inhoud van zorgvuldigheid en motivering wordt afgestemd op de evenredigheidseisen 368
7.4.5.3 De aannemelijkheidstoets 373
7.4.5.4 Een negatieve uitkomst leidt tot de conclusie van een materiële schending 377
7.4.6 Tussenconclusie 378
7.5 Evenredigheid en fundamentele rechten 380
7.5.1 De eis van een evenredige beperking 380
7.5.2 De variërende toetsingsintensiteiten bij de beperking van fundamentele rechten 382
7.5.3 De variërende toetsingsmodaliteiten bij de beperking van fundamentele rechten 385
7.5.3.1 Introductie 385
7.5.3.2 Materieel intensieve evenredigheidstoetsing 385
7.5.3.3 Semi-procedurele evenredigheidstoetsing 388
7.5.3.4 Materieel terughoudende evenredigheidstoetsing 394
7.5.4 Tussenconclusie 396
7.6 Evenredigheid en de verkeersvrijheden 397
7.6.1 De eis van een evenredige beperking en toetsingsintensiteit 397
7.6.2 De toetsingsintensiteit bij een beperking van de verkeersvrijheden 399
7.6.3 Variërende toetsingsmodaliteiten bij belemmeringen van het vrije verkeer 400
7.6.3.1 EU-regelgeving 400
7.6.3.2 Nationale regelgeving 401
7.6.4 Tussenconclusie 406
7.7 Conclusie 406

8 Evenredigheidstoetsing door het EHRM 411
8.1 Inleiding 411
8.2 Het EVRM-toetsingskader in vogelvlucht: negatieve en positieve verplichtingen 412
8.3 De evenredigheidseis 415
8.3.1 Algemeen 415
8.3.2 Geschiktheid 417
8.3.3 Noodzakelijkheid 418
8.3.4 Evenredigheid in strikte zin 420
8.4 De variërende toetsingsintensiteit 420
8.4.1 Introductie 420
8.4.2 Een glijdende schaal 421
8.4.3 De margin of appreciation-doctrine 422
8.4.4 De margin of appreciation-doctrine en toetsingsintensiteit 425
8.5 Variërende toetsingsmodaliteiten: materiële en semi-procedurele evenredigheidstoetsing 428
8.5.1 Materiële evenredigheidstoetsing als uitgangspunt 428
8.5.2 De ‘procedural turn’ van het EHRM 432
8.5.3 Ratio semi-procedurele evenredigheidstoetsing 433
8.5.4 Situaties waarin het EHRM een semi-procedurele evenredigheidstoets uitvoert 434
8.5.5 De inhoud van semi-procedurele evenredigheidstoetsing 437
8.5.5.1 Indicatoren voor (on)evenredigheid 437
8.5.5.2 Consequenties van de uitkomst van een semi-procedurele toetsing 442
8.5.6 Tussenconclusie 444
8.6 Conclusie 445
9 Evenredigheidstoetsing in Duitsland 447
9.1 Inleiding 447
9.2 Het Duitse evenredigheidsbeginsel: algemene opmerkingen en inhoud 448
9.2.1 Algemene opmerkingen 448
9.2.2 Legitiem doel 449
9.2.3 Geschiktheid 450
9.2.4 Noodzakelijkheid 451
9.2.5 Evenredigheid in strikte zin 451
9.2.6 Opmaat: de toepassing van evenredigheid bij wet- en regelgeving 452
9.3 Het evenredigheidsbeginsel en de grondrechten 454
9.4 Algemene uitgangspunten voor evenredigheidstoetsing 456
9.4.1 Factoren voor toetsingsintensiteit 456
9.4.2 Variëren in toetsingsintensiteiten 458
9.4.3 Materiële evenredigheidstoetsing 460
9.4.4 De opkomst van de semi-procedurele evenredigheidstoetsing 461
9.4.5 Inhoud en ratio semi-procedurele evenredigheidstoets 462
9.4.6 Tussenconclusie 465
9.5 Enkele toepassingen in de rechtspraak 467
9.5.1 Introductie 467
9.5.2 Geschiktheid 467
9.5.2.1 Terughoudend 467
9.5.2.2 Tussenvariant 468
9.5.2.3 Intensief 470
9.5.2.4 Geschiktheid ex tunc of ex nunc? 471
9.5.3 Noodzakelijkheid 472
9.5.3.1 Ingewikkeldheden bij de noodzakelijkheidstoets 472
9.5.3.2 Terughoudend 474
9.5.3.3 Tussenvariant 475
9.5.3.4 Intensief 477
9.5.4 Evenredigheid in strikte zin 478
9.5.4.1 Intensiteit van de inmenging 478
9.5.4.2 De gewichtigheid en urgentie van het doel 479
9.5.4.3 De afweging 480
9.5.5 Tussenconclusie 485
9.6 Conclusie 488

Samenvatting deel III 491
III.1 Structuur en inhoud van de evenredigheidstoets 491
III.2 Toetsingsintensiteit 493
III.2.A Differentiatie in toetsingsintensiteiten 494
III.2.B Factoren voor de toetsingsintensiteit 494
III.3 Toetsingsmodaliteiten 496

Deel IV Synthese en conclusie
10 Synthese en aanbevelingen Nederland 503
10.1 Inleiding 503
10.2 Algemeen beeld anno 2023 504
10.2.1 Passend constitutioneel vertrekpunt: perspectiefverschuiving 504
10.2.2 Verwachte operationalisering nieuw beoordelingskader 506
10.2.3 De door de bestuursrechters ingeslagen koers 509
10.2.4 Kanttekeningen bij de ingeslagen koers 510
10.3 Structuur en inhoud evenredigheidstoets 512
10.3.1 Vertrekpunt 512
10.3.2 Naar een consistente toepassing van de drietrapstoets 513
10.3.3 Richtsnoeren voor de inhoud 514
10.4 Toetsingsintensiteit 518
10.4.1 Vertrekpunt 518
10.4.2 Toch een in treden verdeelde glijdende schaal? 520
10.4.3 Tekstuele verfijning factor ‘het aan de orde zijn van fundamentele rechten’ 521
10.4.4 Verfijning van de toepassing van de factoren 522
10.5 Toetsingsmodaliteiten 525
10.5.1 Vertrekpunt 525
10.5.2 Verdere ontwikkeling semi-procedurele evenredigheidstoets 526
10.5.2.1 Bij generieke evenredigheidsbeoordelingen 526
10.5.2.2 Richtsnoeren voor de inhoud 528
10.5.2.3 Positieve en negatieve waarderingen van de zorgvuldigheid en/of motivering 531
10.6 De consequenties van succesvolle indirecte toetsing 533
10.6.1 Vertrekpunt 533
10.6.2 Startpunt voor passende consequenties 534
10.6.2.1 Grens voor het specifiek buiten toepassing laten 534
10.6.2.2 Revival (partiële) onverbindendverklaring 536
10.6.3 Passende consequenties en hun consequenties 538
10.6.3.1 Buiten toepassing laten 538
10.6.3.2 (Partieel) onverbindend verklaren 540
10.7 De verhouding tussen directe en indirecte toetsing 543
10.7.1 Vertrekpunt 543
10.7.2 Niet (tijdig) direct aangevochten 545
10.7.3 Zonder succes direct aangevochten 547

11 Conclusie 551
11.1 Inleiding 551
11.2 Hoe de intensivering verloopt 552
11.3 Hoe moet de intensivering worden gewaardeerd? 554
11.3.1 Toetsingskaders 554
11.3.2 Waardering 556
11.4 Aanbevelingen 558

Samenvatting 563
1 Inleiding 563
2 Toetsingskaders en thema’s 564
2.1 Constitutioneel kader 564
2.2 De aard van indirecte toetsing 564
2.3 Vijf thema’s 565
3 Beantwoording onderzoeksvraag 566
3.1 Overkoepelende bevindingen 566
3.2 Thema 1: structuur en inhoud van de evenredigheidstoets 567
3.3 Thema 2: toetsingsintensiteit 568
3.4 Thema 3: toetsingsmodaliteiten 571
3.5 Thema 4: de consequenties van succesvolle indirecte toetsing 572
3.6 Thema 5: de verhouding tussen directe en indirecte toetsing 575

Literatuurlijst 579
Jurisprudentielijst 625