Rechterlijke toetsing van de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften

Hoofdstuk 1 23
1 De rechter binnen het klassieke model van de trias politica 23
2 De bestuursrechter binnen de trias politica 25
2.1 Een langlopende discussie over de intensiteit van de toetsing 25
2.2 Het systeem van rechtsbescherming tegen algemeen verbindende voorschriften 27
2.3 Waarom de bestuursrechter? 29
3 Intensievere toetsing van algemeen verbindende voorschriften door toetsing van de evidence base? 30
3.1 Toetsing van de wetgevingsprocedure ter compensatie van de terughoudende materiële toetsing? 30
3.2 Een ‘evidence based judicial reflex’? 32
3.3 Toetsing van de wetgevingsprocedure door de Nederlandse bestuursrechter? 34
3.4 Een kwestie van terminologie 35
4 Obstakels op de weg naar rationaliteitstoetsing? 37
4.1 Democratische legitimatie van rechter en wetgever, een zwartwittegenstelling? 37
4.2 Geen regels over het maken van regels 38
4.3 Terugkomen op eerdere rechtspraak 40
4.4 Individuele geschilbeslechting 40
5 Onderzoeksvragen en -methoden 41
6 Focus en opzet van dit proefschrift 43
6.1 Focus: rationaliteitstoetsing van algemeen verbindende voorschriften 43
6.2 Opzet van dit proefschrift 44
7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van het onderzoek 46
7.1 Maatschappelijk belang 46
7.2 Wetenschappelijk belang 47

Hoofdstuk 2 49
1 Inleiding 49
2 Een kwestie van democratische legitimatie? 51
2.1 Een korte historische schets 51
2.2 De veranderde rechtsstatelijke context 53
2.2.1 De fictie van politieke controle: de administrative state 54
2.2.2 Alternatieven voor wetgeving:(new) governance-initiatieven 58
2.2.3 De meergelaagde rechtsorde: Europeanisering en internationalisering van de nationale rechtsorde 61
3 Rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, ondemocratisch? 65
4 Afronding 69

Hoofdstuk 3 73
1 Inleiding 73
2 Evidence based-wetgeving: over de achtergrond, oorsprong en betekenis 76
2.1 De achtergrond 76
2.2 De oorsprong 78
2.3 De betekenis van evidence based-wetgeving 80
3 Evidence based-wetgevingsinstrumenten 83
3.1 Twee fasen van wetgevingsinstrumenten 83
3.2 Het IAK 84
3.3 Wetsevaluatie 87
3.4 Digitalisering: over big data en artificiële intelligentie (AI) 89
3.5 Internetconsultatie 92
4 (Interne) normen voor de wetgever 94
4.1 Evidence based-wetgevingsnormen? 94
4.2 Nota ‘Zicht op wetgeving’ 95
4.3 Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) 96
4.4 100 Ideeën voor de gemeentelijke regelgever (100 Igr) 98
5 Rechtsregels en -beginselen: over rechterlijke toetsingsnormen voor rationaliteitstoetsing 100
5.1 De wetgevingspraktijk vertaalt naar de rechtszaal? 100
5.2 Het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden (artikel 8:69, tweede lid, Awb) 101
5.3 Het zorgvuldigheidsbeginsel 103
5.4 Het evenredigheidsbeginsel 108
5.5 Het motiveringsbeginsel 111
5.6 Normstelling versus normtoepassing 115
6 Afronding 117
6.1 Rechtsnormen voor rationaliteitstoetsing: drie routes 117
6.2 Een op de rationaliteit van algemeen verbindende voorschriften gerichte invulling van de toetsing: over de kenmerken 119

Hoofdstuk 4 123
1 Inleiding 123
2 Over de achtergrond van toetsing van de rationaliteit 128
2.1 Een wenselijk midden: terughoudende toetsing en effectieve rechtsbescherming 128
2.2 Legitimiteit: naar een rationaal, participatief en transparant wetgevingsproces 131
2.3 Andere redenen? 133
2.4 Procedurele toetsing vanwege positie Hof en EHRM als supranationale rechters? 133
3 Wat houdt procedurele toetsing precies in en welke (kwaliteits)eisen worden aan de procedure gesteld? 134
3.1 Procedurele toetsing in ruime zin 135
3.2 Procedurele toetsing in enge zin: toetsing van de rationaliteit 136
3.2.1 Toetsing door het Hof 138
3.2.2 Toetsing door het EHRM 140
4 In welke gevallen en in de sleutel van welke norm toetsen het Hof en EHRM de rationaliteit? 141
4.1 In welke gevallen toetst het Hof de rationaliteit? 142
4.2 In welke gevallen toetst het EHRM de rationaliteit? 143
4.3 Het vehikel voor rationaliteitstoetsing: evenredigheid 144
5 Met welke intensiteit toetsen het Hof en het EHRM de rationaliteit? 147
5.1 Het Hof van Justitie 148
5.2 Het EHRM 150
6 Welke rol speelt de rationaliteitstoetsing voor het uiteindelijke rechtmatigheidsoordeel? 151
6.1 Het Hof van Justitie 152
6.2 Het EHRM 152
7 Rationaliteitstoetsing: een nieuw model voor rechterlijke toetsing van wetgeving? 153
8 Afronding 156
8.1 Kan de Nederlandse bestuursrechter inspiratie putten uit de rechtspraak van het Hof en EHRM? 156
8.2 Hoe kan de Nederlandse bestuursrechter inspiratie putten uit de rechtspraak van het Hof en EHRM? 157

Hoofdstuk 5 161
1 Inleiding 161
2 De conclusie van A-G Widdershoven van 22 december 2017 163
2.1 Het formele zorgvuldigheidsbeginsel 164
2.2 Het evenredigheidsbeginsel 166
2.3 Het motiveringsbeginsel 167
2.4 Tussenconclusie 169
3 De Europese route: toetsing aan Europese grondrechten en Unierechtelijke verkeersvrijheden 171
3.1 Europese grondrechten 171
3.1.1 EVRM 171
3.1.2 Artikel 1 EP 173
3.2 Toetsing aan de Dienstenrichtlijn 176
3.3 Algemene observaties 178
4 De sectorale route: toetsing aan hogere sectorale wetgeving 181
4.1 Exceptieve toetsing aan de Huisvestingswet 181
4.2 Exceptieve toetsing in het omgevingsrecht 185
4.3 Algemene observaties 188
5 De Awb route: toetsing aan het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel 190
5.1 Het zorgvuldigheidsbeginsel 190
5.1.1 Drie voorbeelden van exceptieve toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel 191
5.1.2 Algemene observaties 193
5.2 Het evenredigheidsbeginsel 195
5.2.1 Drie voorbeelden van exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel 195
5.2.2 Algemene observaties 199
5.3 Het motiveringsbeginsel 202
5.3.1 Drie voorbeelden van exceptieve toetsing aan het motiveringsbeginsel 202
5.3.2 Algemene observaties 205
6 Toetsing door de burgerlijke rechter 206
6.1 Rechtsbescherming tegen daden van wetgeving 207
6.2 De rechtsingang bij de burgerlijke rechter 209
6.3 Rechtstreekse toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de burgerlijke rechter 210
6.4 Toetsing door de burgerlijke rechter versus toetsing door de bestuursrechter 215
7 Afronding 217
7.1 Algemeen 217
7.2 Toetsingsmodellen 219
7.3 Toetsingsintensiteit 222

Hoofdstuk 6 225
1 Inleiding 225
2 Appellabiliteit en de omvang van het geding (artt. 8:3 en 8:69, eerste lid, Awb) 228
2.1 Introductie 228
2.2 Omvang van het geding I: het bestreden besluit 230
2.3 Omvang van het geding II: de bezwaren van appellant 233
3 Aanvulling van de rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb) 235
3.1 Introductie 235
3.2 Wat is de consequentie van het niet expliciet vertalen van bezwaren en wat is hiervan de reden? 237
3.3 Expliciete vertaling van de bezwaren: een eerste stap naar rationaliteitstoetsing 238
4 Belanghebbende bij het bestreden besluit 239
4.1 Introductie 239
4.2 Het struikelblok van artikel 1:2 Awb 241
4.3 De burgerlijke rechter als restrechter? 242
4.4 Een versoepeling van de belanghebbenheidseisen? 243
5 Het relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) 245
5.1 Introductie 245
5.2 Het relativiteitsvereiste: over de gelding en werking 245
5.3 Het beschermingsbereik van normen voor rationaliteitstoetsing 248
6 Appellabel versus niet appellabel 251
6.1 Introductie 251
6.2 Exceptieve toetsing versus rechtstreekse toetsing 251
7 Ex tunc en ex nunc-toetsing 257
7.1 Introductie: ex nunc of toch ex tunc? 257
7.2 Een derde optie: retrospectieve toetsing 258
7.3 Naar een werkbare vierde optie? 259
7.4 In geval van wetenschappelijke onzekerheid 261
8 Partijstelling 264
8.1 Artikel 8:26 of artikel 8:45 Awb? 264
8.2 Een separate grondslag voor ‘pseudo-verweer’? 266
9 Afronding 267

Hoofdstuk 7 271
1 Inleiding 271
2 De bestaande rechtspraak: onverbindend of buiten toepassing 273
3 Naar een uitbreiding van de gereedschapskist? 277
4 De opdracht 284
4.1 Een (onderzoeks)opdracht aan de wetgever? 284
4.2 Over de huidige toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb 286
4.3 Een wenselijke uitbreiding van de gereedschapskist bij exceptieve toetsing van algemeen verbindend voorschrift? 289
5 De voorlopige voorziening 292
5.1 De voorlopige voorziening van artikel 8:72, vijfde lid, Awb 293
5.2 Een voorlopige voorziening over een niet appellabel algemeen verbindend voorschrift? 298
6 De overweging ten overvloede (obiter dictum) 300
6.1 De overweging ten overvloede in de rechtspraak tot nu toe 302
6.2 De overweging ten overvloede en rationaliteitstoetsing 304
7 Rechterlijk overgangsrecht 305
7.1 De verschillende varianten van rechterlijk overgangsrecht 307
7.2 De gevallen waarin rechterlijk overgangsrecht wordt vastgesteld 309
7.3 Rechterlijk overgangsrecht en rationaliteitstoetsing 312
8 Afronding 314

Hoofdstuk 8 317
1 Naar een intensievere toetsing van algemeen verbindende voorschriften: rationaliteitstoetsing 317
2 Rechterlijke toetsingsnormen: drie routes voor toetsing als bedoeld in artikel 8:69, tweede lid, Awb 320
2.1 De sectorale route 321
2.2 De Europese route en de Awb route 322
2.3 Een extra route voor rationaliteitstoetsing? De contra legemroute 325
3 Rationaliteitstoetsing: toetsing van de materie én de procedure 327
4 Toetsingsintensiteit: de varianten en de hiervoor relevante factoren 330
5 Rationaliteitstoetsing in de praktijk 334
5.1 Procesrechtelijke inpassing van rationaliteitstoetsing 334
5.2 Uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter: het terugkoppelen van de resultaten aan de wetgever 336
6 Enkele concrete aanbevelingen 337
Summary 341
1 Introduction 341
2 The opinion of A-G Widdershoven of 22 December 2017 342
3 Acautious assessmentremainsthe starting point. En route to a different perspective? 343
4 Review of rationality by the Dutch administrative courts 344
4.1 Judicial standards of review: three routes to rationality review 344
4.2 Testing intensity 345
5 Rationality testing in practice 347
6 Specific recommendations to the legislator and administrative courts 349

Literatuurlijst 351

Bijlage 1 393
1 Vooraf 393
2 De literatuurstudie 393
3 De rechtspraakanalyse 395

Bijlage 2 399