De bijzondere rechtspositie van de militair

Woord vooraf IX
Lijst van gebruikte afkortingen XXI

1 Inleiding 1
1.1 Aanleiding 1
1.2 Probleemstelling 7
1.2.1 Hypothese 7
1.2.2 Onderzoeksvraag 9
1.2.3 Het begrip ‘bijzonder’ 9
1.2.4 Uniformiteit van arbeidsverhoudingen 10
1.2.5 Afbakening 12
1.3 Plan van behandeling 13
1.3.1 Methodologische verantwoording 13
1.3.2 Leeswijzer 15

I Algemeen 19

2 Wet normalisering rechtspositie ambtenaren 21
2.1 Inleiding 21
2.2 De ‘genormaliseerde’ ambtenaar 23
2.2.1 Van aanstelling naar arbeidsovereenkomst 23
2.2.2 Het ambtenaarsbegrip 25
2.3 Een bijzondere werknemer 27
2.3.1 Ambtenarenwet 2017 27
2.3.2 Andere ‘afwijkende’ regelingen 28
2.4 Van georganiseerd overleg naar cao-stelsel 31
2.4.1 Overlegpartners 31
2.4.2 Binding 34
2.5 De artikel 3-ambtenaren 38
2.5.1 Artikel 3 AW 2017 38
2.5.2 Criterium 41
2.5.3 Politieagenten 44
2.5.3.1 Uitzonderingspositie 44
2.5.3.2 Geweldsmonopolie als struikelblok? 47
2.6 Uitzonderingspositie van het defensiepersoneel 50
2.6.1 Militaire ambtenaren 50
2.6.2 Burgerambtenaren 55
2.6.3 Wet ambtenaren defensie 56
2.7 De uitzonderingspositie van militairen in de literatuur 59
2.8 Afsluiting 66

3 Defensie als werkgever 69
3.1 Inleiding 69
3.2 De werkgever 73
3.2.1 Taken 73
3.2.2 Internationale verdragen 76
3.2.3 Organisatie 81
3.2.4 Geweld 85
3.2.5 Cultuur 91
3.2.6 Personeelsbeleid 97
3.3 Het personeel 106
3.3.1 Beroepsmilitairen 106
3.3.2 Dienstplichtigen 108
3.3.2.1 Opschorting opkomstplicht 108
3.3.2.2 Inschrijving 112
3.3.2.3 Rechtspositie 114
3.3.2.4 Afschaffing dienstplicht? 116
3.3.3 Reservisten 117
3.3.3.1 Flexibele schil 117
3.3.3.2 Rechtspositie 120
3.3.4 Burgerambtenaren 125
3.3.4.1 Plaats binnen de krijgsmacht 125
3.3.4.2 Rechtspositie 128
3.4 Afsluiting 131
3.4.1 Samenvatting 131
3.4.2 Vier categorieën defensiepersoneel 134

4 Voorgeschiedenis van de rechtspositie 139
4.1 Inleiding 139
4.2 Van huurlingen- naar kadermilitieleger 141
4.3 Grondwet 147
4.3.1 Grondwet van 1848 147
4.3.1.1 Kamerstukken 147
4.3.1.2 Literatuur 151
4.3.2 Grondwet van 1983 155
4.4 Bevorderingswetten 157
4.5 Wet ambtenaren defensie 161
4.5.1 Ambtenarenwet 1929 161
4.5.1.1 Totstandkoming 161
4.5.1.2 Uitzondering voor militairen 164
4.5.2 Militaire Ambtenarenwet 1931 169
4.5.2.1 Inhoud 169
4.5.2.2 Afzonderlijke wet voor militairen 173
4.5.2.3 Wijzigingen 177
4.6 De bijzondere positie 180
4.6.1 Naar een principiële wetgever 180
4.6.2 Het ‘statusvraagstuk’ 183

5 De rechtspositie van de militair 191
5.1 Inleiding 191
5.2 Wet ambtenaren defensie 193
5.3 Aanstelling 195
5.3.1 Militair ambtenaar 195
5.3.2 Flexibel Personeelssysteem 196
5.3.3 Aanstellingsvoorwaarden 199
5.3.3.1 Nederlanderschap 200
5.3.3.2 Aanstellingskeuring 203
5.3.3.3 Eed of belofte 205
5.3.3.4 Veiligheidsonderzoek 208
5.3.3.5 Instroomleeftijd 211
5.3.3.6 Geslacht 215
5.3.4 Loon 218
5.3.5 Uniform 222
5.4 Loopbaan 226
5.4.1 De militaire loopbaan 226
5.4.2 Opleidingen 227
5.4.3 Functietoewijzing 230
5.4.4 Bevordering 232
5.4.5 Uitzending 233
5.4.6 Ontheffing uit functie 236
5.5 Ontslag 238
5.6 Afsluiting 241

II Bijzondere positie 243

6 De bijzondere positie 245
6.1 Inleiding 245
6.2 Werkzaamheden 247
6.2.1 Onvoorwaardelijk karakter 247
6.2.1.1 Opgedragen taken 247
6.2.1.2 Inzetbaarheid 249
6.2.1.3 Arbeidsrechtelijk perspectief 250
6.2.2 Geweld 252
6.2.2.1 Inleiding 252
6.2.2.2 Verantwoord geweldgebruik 254
6.6.2.3 Aansprakelijkheidsrisico’s als gevolg van geweldgebruik 255
6.2.2.4 Geweldsmonopolie en de militair als verlengstuk van de Staat 257
6.2.2.5 Betrokkenheid van jeugdige militairen bij geweld 258
6.3 Beperkingen van grondrechten 262
6.3.1 Inleiding 262
6.3.2 Militaire ambtenaren en grondrechten 262
6.3.3 Doorwerking van grondrechten 268
6.3.4 Genormaliseerde beperkingen 273
6.3.4.1 Art. 12a WAD: vrijheid van meningsuiting, vereniging, vergadering en betoging 275
6.3.4.2 Art. 12b WAD: godsdienstige feesten rustdagen 279
6.3.4.3 Art. 12c WAD: politieke ambten en vakbondsactiviteiten 280
6.3.4.4 Art. 12d lid 1 WAD: onderzoek aan lichaam, kleding en goederen 281
6.3.4.5 Art. 12e WAD: reisbeperkingen 282
6.3.5 Bijzondere beperkingen 283
6.3.5.1 Art. 12d lid 2 WAD: alcohol- en drugstest 284
6.3.5.2 Art. 12f WAD: behoud van status 300
6.3.5.3 Art. 12h WAD: militaire gezondheidszorg 301
6.3.5.4 Art. 12m WAD: dienverplichting 309
6.4 Werk en privé 316
6.4.1 Integriteit 316
6.4.2 Inconveniënten 320
6.5 Uitzonderingspositie in (arbeidsrechtelijke) wetgeving 326
6.5.1 Inleiding 326
6.5.2 Wet op de ondernemingsraden 327
6.5.3 Arbeidsomstandighedenwet 332
6.5.4 Arbeidstijdenwet 337
6.5.5 Z orgverzekeringswet 341
6.5.6 (Uitvoeringswet) Algemene verordening gegevensbescherming 342
6.5.7 Wet flexibel werken 344
6.5.8 Wet arbeid en zorg 346
6.6 De afwijkingsbevoegdheid 347
6.6.1 Inleiding 347
6.6.2 Afwijkingsbevoegdheid in het militaire ambtenarenrecht 348
6.6.3 Staatsnoodrecht 350
6.6.3.1 Buitengewone omstandigheden 350
6.6.3.2 Buitengewone rechtstoestanden 352
6.6.3.3 Art. 1b WAD en het staatsnoodrecht 356
6.6.4 Afwijkingsbevoegdheid in het arbeidsrecht 358
6.6.4.1 Wijzigingsmogelijkheden van de werkgever 358
6.6.4.2 Voorwaardelijke tweezijdigheid 365
6.7 Ontslag 371
6.7.1 Inleiding 371
6.7.2 Het private ontslagrecht in vogelvlucht 372
6.7.3 Een vergelijking tussen de ontslaggronden 374
6.7.3.1 De gronden van art. 7:669 BW en hun militaire tegenhanger(s) 374
6.7.3.2 Militaire ontslaggronden zonder arbeidsrechtelijke tegenhanger 394
6.7.3.2.1 Unieke ontslaggronden 394
6.7.3.2.2 Redundante ontslaggronden 401
6.7.4 Bijzonder ontslagrecht? 404
6.8 Nazorg 405
6.8.1 Materiële en bijzondere zorgplicht 405
6.8.2 Militair invaliditeitspensioen 406
6.8.2.1 Het militair pensioen 406
6.8.2.2 Grondslagen voor schadevergoeding 407
6.8.2.3 Invaliditeit met dienstverband 409
6.8.3 Veteranenwet 413
6.9 Rechtsbescherming 416
6.9.1 Inleiding 416
6.9.2 Vooronderzoek 418
6.9.3 Klachtregeling 418
6.9.4 Termijnen 419
6.9.5 Organisatie van de rechtspraak 422
6.10 Afsluiting 425
6.10.1 Samenvatting 425
6.10.2 Huisvesting van de bijzondere bepalingen 427

7 Het militair straf- en tuchtrecht 431
7.1 Inleiding 431
7.2 Historische schets 433
7.3 Het militair strafrecht 436
7.3.1 Inleiding 436
7.3.2 Militaire misdrijven 437
7.3.3 Militaire strafrechtspraak 440
7.3.4 Strafvervolging in militaire zaken 441
7.3.5 Oorlogsstrafrecht 447
7.3.6 Scherpe scheiding 448
7.4 Het militair tuchtrecht 450
7.4.1 Inleiding 450
7.4.2 Limitatieve opsomming van tuchtvergrijpen 452
7.4.3 Beperkt sanctiestelsel 455
7.4.4 De beperkte werking 456
7.4.5 Een veelheid van vormvoorschriften 459
7.5 Verhouding met het militaire ambtenarenrecht 461
7.5.1 Rechtspositionele gevolgen 461
7.5.2 Art. 53 onder b AMAR 464
7.5.2.1 Ontzetting uit de gewapende macht 465
7.5.2.2 Jurisprudentie 466
7.5.2.3 Bestaansrecht 468
7.5.3 Ne bis in idem 472
7.5.4 Art. 7 en 8 WAD 476
7.5.4.1 Strekking 476
7.5.4.2 Onschuldpresumptie 478
7.5.4.3 Bestaansrecht 481
7.5.5 Plaatsbepaling van het militaire tuchtrecht 487
7.5.5.1 Onderdeel van het rechtspositierecht 487
7.5.5.2 Het rechtspositionele maatregelenvacuüm 489
7.5.5.3 Onderdeel van het ambtenarenrecht? 493
7.6 Afsluiting 498
7.6.1 Militair strafrecht 498
7.6.2 Militair tuchtrecht 500

III Stakingsverbod 505

8 Het stakingsverbod 507
8.1 Inleiding 507
8.2 Historische schets 509
8.3 Art. 12i WAD 511
8.3.1 Defensienota 1974 511
8.3.2 Voorbehoud 515
8.3.3 Wettelijke regeling 516
8.4 Onderzoeksvraag deel III 520

9 Vrijheid van vakvereniging voor Europese militairen 523
9.1 Woord vooraf 523
9.2 Inleiding 524
9.3 De internationale praktijk in vogelvlucht 526
9.4 Relevante verdragen 529
9.4.1 Internationale verdragen 529
9.4.2 Europese verdragen 530
9.5 De zaken Matelly en ADEFDROMIL tegen Frankrijk 533
9.5.1 Casus 533
9.5.2 EHRM oordeel 534
9.5.3 Reikwijdte van art. 11 EVRM 536
9.5.3.1 Jurisprudentie 536
9.5.3.2 Evolutieve interpretatie 539
9.6 Reikwijdte van de vakbondsrechten 541
9.6.1 Inleiding 541
9.6.2 Recht op collectief onderhandelen 543
9.6.3 Recht op collectieve actie 544
9.7 Gevolgen voor Nederland 548
9.7.1 Historische schets 549
9.7.2 Stakingsverbod 551
9.8 Afsluiting 553

10 Het ‘genormaliseerde’ collectief actierecht van de politie 555
10.1 Woord vooraf 555
10.2 Inleiding 557
10.3 Ontwikkelingen in het collectief actierecht 558
10.4 Het EHRM en Agents de l’Autorité 560
10.5 Het ECSR en essentiële diensten 561
10.6 Het stakingsrecht van de politie in Nederland 562
10.7 Andere vormen van collectieve actie 565
10.8 Alternatieve politieacties 567
10.9 Geüniformeerde en gewapende actievoerders 571
10.10 Afsluiting 572

11 Het staken van het overleg als stakingsalternatief 575
11.1 Woord vooraf 575
11.2 Inleiding 576
11.3 Reikwijdte overlegverplichtingen 580
11.3.1 Ontwikkelingen in het overlegstelsel 580
11.3.2 Inhoud overlegverplichtingen 582
11.3.3 Overlegverplichtingen bij reorganisaties 584
11.4 De Wul-casus 586
11.5 De AAC als uitweg? 592
11.5.1 De geschillenregeling 592
11.5.2 Eenzijdige adviesaanvraag 594
11.6 Eenzijdige beslissingsbevoegdheid 597
11.6.1 Twee standpunten 597
11.6.2 Wetsgeschiedenis 600
11.6.3 Het cao-stelsel 603
11.7 Jurisprudentie 607
11.8 Systeem der wet 611
11.9 Voorbeeldregelgeving 612
11.10 Afsluiting 614

12 Derden-interventie bij collectieve arbeidsconflicten na de Wnra 617
12.1 Woord vooraf 617
12.2 Inleiding 618
12.3 De AAC vóór 1 januari 2020 620
12.3.1 Instelling 620
12.3.2 Procedure 622
12.3.3 Praktijk 626
12.3.3.1 Adviezen/arbitrale uitspraken 626
12.3.3.2 Alternatieven 629
12.4 De AAC na 1 januari 2020 631
12.4.1 Van wet naar cao 631
12.4.2 De norm van de marktsector 634
12.4.2.1 Verwezenlijking bij wet 634
12.4.2.2 Verwezenlijking bij cao 638
12.5 Invloed op het collectief actierecht 644
12.5.1 Ultimum remedium 644
12.5.2 Voorziening bij wet 647
12.5.3 Verwezenlijking bij cao 649
12.5.3.1 Intentie tot derden-interventie 649
12.5.3.2 Verplichting tot derden-interventie 651
12.6 Afsluiting 652

Conclusie 655

13 Samenvatting en conclusies 657
13.1 Inleiding 657
13.2 De bijzondere positie in arbeidsrechtelijk perspectief 660
13.2.1 De bijzondere positie 660
13.2.1.1 Algemeen 660
13.2.1.2 Werkzaamheden 661
13.2.1.3 Beperkingen van grondrechten 663
13.2.1.4 Werk en privé 666
13.2.1.5 Uitzonderingspositie in (arbeidsrechtelijke) wetgeving 668
13.2.1.6 Afwijkingsbevoegdheid 668
13.2.1.7 Ontslagrecht 670
13.2.1.8 Nazorg 672
13.2.1.9 Rechtsbescherming 674
13.2.1.10 Militair straf- en tuchtrecht 675
13.2.2 Stakingsverbod 677
13.2.2.1 Rechtvaardiging 677
13.2.2.2 Vergelijking met het collectief actierecht van de politie 678
13.2.2.3 Compensatie voor het stakingsverbod 680
13.3 Het kán, en dan? 686

Bijlagen 693
Bijlage 1 De WAD in arbeidsrechtelijk perspectief 695
Bijlage 2 Overige relevante wetten in arbeidsrechtelijk perspectief 709

Literatuurlijst 713
The exceptional legal position of Dutch military personnel 749
Curriculum Vitae 765