De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring

Woord vooraf V
Lijst met afkortingen Lijst met afkortingen XVIXVII

Hoofdstuk 1. Inleiding 1
1.1 Het onderwerp van het onderzoek 1
1.1.1 Het groepsregime 1
1.1.2 Aandachtspunten voor de moedermaatschappij en crediteuren met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid 4
1.2 Probleem- en doelstelling van het onderzoek 8
1.2.1 Probleemstelling 8
1.2.2 Doelstelling en onderzoeksvraag 10
1.3 Onderzoeksmethode 12
1.4 Afbakening 14
1.5 Verantwoording 16
1.6 Het plan van behandeling 17

Hoofdstuk 2. Het groepsregime 21
2.1 Inleiding 21
2.2 De wetsgeschiedenis van het groepsregime 21
2.2.1 Art. 13 lid 3 WJO 21
2.2.2 Art. 42c WvK 22
2.2.3 Art. 38a WJO 23
2.2.4 Art. 2:343 (oud) BW 23
2.2.5 Europese richtlijnen 24
2.2.6 Art. 2:403 BW 25
2.3 Voorwaarden om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling 27
2.3.1 Rechtspersonen die gebruik mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling 27
2.3.2 Groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij 29
2.3.3 De balans en winst- en verliesrekening van de 403-maatschappij 33
2.3.4 Instemming door de leden of aandeelhouders 35
2.3.4.a Inleiding 35
2.3.4.b Instemmingsgerechtigden 36
2.3.4.c De verklaring van instemming 38
2.3.4.d Instemming onder voorwaarden en herroeping van de instemming 40
2.3.4.e Zijn nieuwe aandeelhouders gebonden aan een eerder gegeven instemming? 41
2.3.5 De geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij 44
2.3.6 De 403-verklaring 50
2.3.6.a Algemeen 50
2.3.6.b Intrekking van de 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 56
2.3.6.c De ‘ontoereikende 403-verklaring’ 56
2.4 Het moment dat uiterlijk aan de voorwaarden moet zijn voldaan 59
2.5 De jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime 62
2.6 Redenen om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling 63
2.6.1 Voorkomen dat derden zich baseren op vertekende gegevens in de jaarrekening 63
2.6.2 Beperken van het verschil tussen een groepsmaatschappij en een onderdeel van een rechtspersoon 65
2.6.3 Verlagen van de administratieve lasten 65
2.6.4 Afschermen van informatie 66
2.7 Conclusie 68

Hoofdstuk 3. De compensatie van crediteuren 69
3.1 Inleiding 69
3.2 Een crediteur heeft belang bij inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon 70
3.3 Voor welk nadeel moet een crediteur worden gecompenseerd? 72
3.4 De compensatie voor crediteuren 73
3.4.1 De compensatie bestaat uit twee onderdelen die elkaar aanvullen: aansprakelijkheid en inzicht in een jaarrekening 73
3.4.2 De enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij 74
3.4.3 Crediteuren komen niet in een nadeliger positie als de moedermaatschappij er financieel minder goed voor staat dan de 403-maatschappij 76
3.5 De aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring staat niet op zichzelf 77
3.5.1 Inleiding 77
3.5.2 Koppeling in art. 2:403 BW tussen de 403-aansprakelijkheid en de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien 78
3.5.3 Intrekking van de 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 78
3.5.4 Geen voorwaarden met betrekking tot de financiële positie van de moedermaatschappij 81
3.5.5 Tussenconclusie: aansprakelijkheid uitleggen als onderdeel van de compensatie 83
3.6 Een crediteur heeft geen instemmingsrecht en mag daarom niet in een nadeliger positie komen 84
3.6.1 Een crediteur mag niet in een nadeliger positie komen 84
3.6.2 Voorkomen van overcompensatie 86
3.7 Mijn uitgangspunt voor de compensatie van crediteuren 87
3.7.1 Grondbeginselen 87
3.7.2 Een andere afweging is mogelijk 88
3.8 Kanttekeningen bij het belang van een jaarrekening voor het inzicht van crediteuren 89
3.9 Conclusie 97

Hoofdstuk 4. De materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid 101
4.1 Inleiding 101
4.2 Het eerste element: schulden 102
4.3 Het tweede element: rechtshandeling 103
4.3.1 Rechtshandelingen 103
4.3.2 Geen aansprakelijkheid voor schulden die uit de wet voortvloeien 105
4.4 Het derde element: voortvloeien 108
4.4.1 Primaire en secundaire schulden 108
4.4.2 Voortvloeien 110
4.5 Verschillende schulden nader beschouwd 113
4.5.1 Inleiding 113
4.5.2 Intercompany schulden 114
4.5.3 Handelen namens een vennootschap in oprichting 115
4.5.4 Bestuurdersaansprakelijkheid 118
4.5.4.a Inleiding 118
4.5.4.b Interne bestuurdersaansprakelijkheid 119
4.5.4.c Externe bestuurdersaansprakelijkheid 121
4.5.4.d Tussenconclusie 123
4.5.5 Lidmaatschapsverplichtingen 124
4.5.6 Vennoot in een personenvennootschap 127
4.5.6.a Inleiding 127
4.5.6.b Standpunten in de literatuur 128
4.5.6.c Eigen standpunt en het onderscheid tussen interne en externe aansprakelijkheid 130
4.5.6.d Het voorontwerp modernisering personenvennootschappen 135
4.5.7 Wettelijke rente 137
4.5.8 Salaris van de curator 138
4.5.9 Leegstandschade bij faillissement 140
4.5.10 Schadevergoeding wegens onveilige arbeidsomstandigheden 142
4.5.11 Sociaal plan 143
4.6 Tussenconclusie; vier algemene regels ter beoordeling of een schuld uit een rechtshandeling voortvloeit 146
4.7 Voorrecht verbonden aan een vordering 148
4.8 Contractuele achterstelling verbonden aan een vordering 155
4.9 Een overeenkomst ter afwikkeling van een schuld uit de wet 160
4.10 Conclusie 163

Hoofdstuk 5. De temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid 167
5.1 Inleiding 167
5.2 Vijf standpunten ten aanzien van de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid 168
5.2.1 Inleiding 168
5.2.2 Schematisch overzicht 168
5.2.3 Ingangsdatum in een 403-verklaring 171
5.2.4 Overige standpunten ten aanzien van de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid en jurisprudentie die ik buiten beschouwing laat 172
5.2.5 Het onderzoek naar de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid bestaat uit het beantwoorden van twee vragen 173
5.3 Is de 403-aansprakelijkheid gerelateerd aan het verrichten van de rechtshandeling of het opeisbaar worden van de schuld? 174
5.4 De 403-aansprakelijkheid werkt niet terug in het verleden 176
5.4.1 Inleiding 176
5.4.2 De parlementaire geschiedenis van het groepsregime 176
5.4.3 Bestaande crediteuren hebben geen gebrek aan inzicht 180
5.4.4 Kritiek: mogelijk misbruik van het groepsregime 181
5.5 De 403-aansprakelijkheid werkt terug tot het begin van het boekjaar 185
5.5.1 Nauwe verbondenheid tussen de jaarrekeningvrijstelling en de 403-aansprakelijkheid 185
5.5.2 Kritiek: willekeur en niet alle crediteuren die nadeel ondervinden worden gecompenseerd 186
5.6 De 403-aansprakelijkheid werkt onbeperkt terug in het verleden 187
5.6.1 Inleiding 187
5.6.2 De tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 2:403 lid 1 sub f BW 189
5.6.3 Toelichting op de jurisprudentie 191
5.6.4 Compensatie voor alle crediteuren die nadeel ondervinden 193
5.7 Conclusie 194

Hoofdstuk 6. De duiding van de 403-vordering 197
6.1 Inleiding 197
6.2 Vier duidingen van de 403-vordering 199
6.2.1 Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering 199
6.2.2 Duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering 199
6.2.2.a Inleiding 199
6.2.2.b De gevolgen van de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering 200
6.2.2.c Hoe verhoudt de dynamische 403-vordering zich tot de jurisprudentie van de Hoge Raad? 202
6.2.3 Analoge toepassing van art. 6:142 BW 204
6.2.4 Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht 207
6.2.5 Het verhaalsrecht op grond van een 403-verklaring als wilsrecht 209
6.3 De gevolgen van de verschillende duidingen van de 403-vordering 210
6.3.1 Inleiding 210
6.3.2 De crediteur doet afstand van de vordering op de 403-maatschappij 211
6.3.3 Overeengekomen moment van nakoming, uitstel van betaling en opschorting van nakoming 212
6.3.3.a Inleiding 212
6.3.3.b Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering 213
6.3.3.c Duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering en analoge toepassing van art. 6:142 BW 214
6.3.3.d Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht 214
6.3.4 De vordering op de 403-maatschappij is verjaard 215
6.3.5 Subsidiaire aansprakelijkheid van de moedermaatschappij 218
6.3.6 Zelfstandig cederen van de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij 220
6.3.6.a Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering 220
6.3.6.b Duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering 224
6.3.6.c Analoge toepassing van art. 6:142 BW 225
6.3.6.d Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht 226
6.3.7 Zelfstandig verpanden van de vorderingen op de moederen de 403-maatschappij 227
6.3.7.a Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering 227
6.3.7.b Duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering 228
6.3.7.c Analoge toepassing van art. 6:142 BW 229
6.3.7.d Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht 230
6.4 Uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie 232
6.4.1 De crediteur doet afstand van de vordering op de 403-maatschappij 232
6.4.2 Overeengekomen moment van nakoming, uitstel van betaling en opschorting van nakoming 232
6.4.3 De vordering op de 403-maatschappij is verjaard 233
6.4.4 Subsidiaire aansprakelijkheid van de moedermaatschappij 234
6.4.5 Zelfstandig cederen van de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij 234
6.4.6 Zelfstandig verpanden van de vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij 234
6.5 Analyse van de duidingen van de 403-vordering 235
6.5.1 Schematisch overzicht 235
6.5.2 Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht 237
6.5.3 Analoge toepassing van art. 6:142 BW 241
6.5.4 Duiding van de 403-vordering als een dynamische 403-vordering 242
6.5.5 Duiding van de 403-vordering als een hoofdelijke vordering 243
6.6 Conclusie 244

Hoofdstuk 7. De intrekking van een 403-verklaring 247
7.1 Inleiding 247
7.2 Intrekken van de 403-verklaring 248
7.2.1 De intrekking 248
7.2.2 De moedermaatschappij kan de 403-verklaring op ieder moment eenzijdig intrekken 252
7.2.3 Het moment dat de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring 254
7.2.4 Een 403-verklaring met een einddatum 255
7.3 De periode tussen het doen van een beroep op de intrekking en de openbaarmaking van een jaarrekening door de 403-maatschappij 257
7.4 Toekomstige intrekking 262
7.5 Kan de 403-verklaring tevens gelden als een intrekkingsverklaring? 263
7.6 Vergeten de 403-verklaring in te trekken 266
7.6.1 Inleiding 266
7.6.2 Toelichting op de jurisprudentie 267
7.6.3 Omstandigheden die mede bepalen of een beroep op de vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 270
7.6.3.a Inleiding 270
7.6.3.b De groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken 271
7.6.3.c De 403-maatschappij heeft een jaarrekening openbaar gemaakt 273
7.6.3.d Professionele partijen 275
7.6.3.e De crediteur heeft een nauwe band met de 403-maatschappij 275
7.6.4 Een beroep op een vergeten 403-verklaring en het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie 277
7.7 Preventief limiteren van de aansprakelijkheid op grond van een vergeten 403-verklaring 280
7.7.1 Inleiding 280
7.7.2 Een 403-verklaring met de groepsband als voorwaarde voor aansprakelijkheid 280
7.7.3 Een 403-verklaring met een einddatum 284
7.7.4 Preventief intrekken van de 403-verklaring 286
7.7.5 Tussenconclusie 287
7.8 Misbruik van de intrekking van de 403-verklaring 288
7.9 Conclusie 292

Hoofdstuk 8. De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 295
8.1 Inleiding 295
8.2 De reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid 296
8.2.1 Bestaande en toekomstige schulden 296
8.2.2 Standpunten ten aanzien van de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid 297
8.2.3 De periode tussen het doen van een beroep op de intrekking en de openbaarmaking van een jaarrekening door de 403-maatschappij 300
8.3 Voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 302
8.4 De groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken 304
8.5 Mededeling en aankondiging van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen 307
8.5.1 Deponeren van een mededeling en het plaatsen van eenaankondiging in een
landelijk verspreid dagblad 307
8.5.2 Een landelijk verspreid dagblad 309
8.5.3 Informatie in de mededeling en de aankondiging 311
8.5.4 De moedermaatschappij hoeft de crediteuren niet individueel in te lichten dat zij de procedure voor de beëindiging is gestart 313
8.6 Verzet instellen tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen 316
8.6.1 Het recht van verzet en de mogelijkheid om een vervangende waarborg te verzoeken: drie vraagstukken 316
8.6.2 Het recht van verzet 317
8.6.3 De verzetstermijn 318
8.7 Partijen die verzet kunnen instellen tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen 321
8.7.1 Een crediteur voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt 321
8.7.2 Het verzetsrecht van een crediteur met een niet-vaststaande vordering 322
8.7.3 Het verzetsrecht van een pandhouder 326
8.8 Heeft de crediteur recht op een vervangende waarborg? 330
8.8.1 Een crediteur heeft geen recht op een vervangende waarborg als hij voldoende andere waarborgen heeft 330
8.8.2 Een crediteur heeft recht op een vervangende waarborg als zijn positie verzwakt 331
8.8.3 Beoordelen of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt 335
8.9 De vervangende waarborg 337
8.9.1 Inleiding 337
8.9.2 Een vervangende waarborg voor toekomstige vorderingen 338
8.9.3 De omvang van de vervangende waarborg 340
8.9.4 Het vaststellen van de omvang van de vervangende waarborg nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt 343
8.9.5 Complicaties bij het vaststellen van de vervangende waarborg volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie 345
8.10 Een vervangende waarborg en de hoofdelijke aansprakelijkheid 347
8.11 Het verzetsrecht en de vervangende waarborg: drie rekenvoorbeelden 349
8.12 Aankondiging plaatsen in een landelijk verspreid dagblad nadat de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking 352
8.13 Geen vaste volgorde waarin aan de voorwaarden voor de beëindiging
van de overblijvende aansprakelijkheid moet worden voldaan 354
8.14 Schrappen van de voorwaarde dat de groepsband tussen de moederen de 403-maatschappij is verbroken 358
8.15 Conclusie 361

Hoofdstuk 9. Fusie, splitsing en omzetting 367
9.1 Inleiding 367
9.2 Overgang onder algemene titel van de 403-aansprakelijkheid 369
9.2.1 Het vermogen gaat onder algemene titel over 369
9.2.2 Overgang onder algemene titel van de 403-aansprakelijkheid 370
9.2.3 Onderscheid tussen overgang van de bestaande en toekomstige 403-aansprakelijkheid 374
9.2.4 Overgang onder algemene titel van de overblijvende aansprakelijkheid 376
9.3 Verzet tegen het voorstel tot fusie of splitsing 376
9.3.1 Het recht om in verzet te komen en een waarborg te verlangen 376
9.3.2 Verschil met het instellen van verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 380
9.4 Het verbreken van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij 382
9.4.1 Uitleg van de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband is verbroken 382
9.4.2 Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op het moment van de fusie of de splitsing 384
9.5 Verschillende casus met betrekking tot een fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij 386
9.6 Fusie waarbij de moeder- of de 403-maatschappij vermogen verkrijgt 387
9.6.1 Fusie waarbij de 403-maatschappij vermogen verkrijgt 387
9.6.2 Fusie waarbij de moedermaatschappij vermogen verkrijgt 389
9.7 Fusie waarbij de 403-maatschappij verdwijnt 390
9.7.1 Fusie van de 403-maatschappij met de moedermaatschappij 390
9.7.1.a Inleiding 390
9.7.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 390
9.7.1.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 393
9.7.2 Fusie van de 403-maatschappij met een andere rechtspersoon dan de moedermaatschappij 394
9.7.2.a Inleiding 394
9.7.2.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 395
9.7.2.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 396
9.8 Fusie waarbij de moedermaatschappij verdwijnt 397
9.8.1 Fusie van de moedermaatschappij met de 403-maatschappij 397
9.8.1.a Inleiding 397
9.8.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 398
9.8.1.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 400
9.8.2 Fusie van de moedermaatschappij met een andere rechtspersoon dan de 403-maatschappij 401
9.8.2.a Inleiding 401
9.8.2.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 402
9.8.2.c Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 403
9.9 Zuivere splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij 406
9.9.1 Zuivere splitsing van de 403-maatschappij 406
9.9.1.a Inleiding 406
9.9.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 407
9.9.1.c Subsidiaire aansprakelijkheid van de verkrijgende rechtspersoon op wie een schuld niet is overgegaan 408
9.9.1.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 408
9.9.1.e Een van de verkrijgende rechtspersonen behoort tot een andere groep 409
9.9.2 Zuivere splitsing van de moedermaatschappij 411
9.9.2.a Inleiding 411
9.9.2.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 411
9.9.2.c Subsidiaire aansprakelijkheid van de verkrijgenderechtspersoon op wie een schuld niet is overgegaan 412
9.9.2.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 413
9.10 Afsplitsing 417
9.10.1 Afsplitsing van vermogen van de 403-maatschappij 417
9.10.1.a Inleiding 417
9.10.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 418
9.10.1.c Subsidiaire aansprakelijkheid van de 403-maatschappij en de verkrijgende rechtspersoon 418
9.10.1.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 419
9.10.2 Afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij 421
9.10.2.a Inleiding 421
9.10.2.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring 422
9.10.2.c Subsidiaire aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon 423
9.10.2.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid 425
9.11 Omzetting 428
9.12 Grensoverschrijdende fusie, splitsing en omzetting 429
9.13 Conclusie 432

Hoofdstuk 10. Conclusies en aanbevelingen 437
10.1 Het groepsregime en de problematiek rond de 403-aansprakelijkheid 437
10.2 Het groepsregime (hoofdstuk 2) 440
10.3 De compensatie van crediteuren (hoofdstuk 3) 440
10.4 De materiële reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid (hoofdstuk 4) 442
10.5 De temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid (hoofdstuk 5) 444
10.6 De duiding van de 403-vordering (hoofdstuk 6) 445
10.7 De intrekking van een 403-verklaring (hoofdstuk 7) 447
10.8 De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (hoofdstuk 8) 449
10.9 Fusie, splitsing en omzetting (hoofdstuk 9) 451
10.10 Aanbevelingen 454
10.10.1 Inleiding 454
10.10.2 Aanbevelingen aan de praktijk 455
10.10.3 Aanbevelingen aan de wetgever 457
10.10.4 Aanbevelingen aan de rechterlijke macht 459
10.10.5 Aanbeveling aan de Kamer van Koophandel 461
10.11 Mogelijk vervolgonderzoek 462

English summary 465
Literatuurlijst 477
Rechtspraakregister 505
Curriculum Vitae 511